Юридические услуги

Публикации юристов

НДС при передачи прав на использование программного продукта

Статья опубликована в журнале «Новое в бухгалтерском учете и отчетности», №5, 2008г.

В настоящее время происходит переоценка лицензионных договоров,  существенные изменения претерпевает практика оформления передачи прав на использование программных продуктов. В первую очередь это связано с освобождением от налогообложения налогом на добавленную стоимость лицензионных договоров. 

С 1 января 2008г. передача прав на программы для электронных вычислительных машин (далее - программные продукты) регулируется четвертой частью Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).

С этой же даты действует под. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ), согласно которому не облагается налогом на добавленную стоимость (далее – НДС) передача прав на использование программных продуктов на основании лицензионного договора. При этом реализация экземпляра программного продукта является операцией, облагаемой НДС.

На практике наибольшее распространение получили две схемы передачи прав на программные продукты конечному пользователю.

Первая схема: Правообладатель передает лицензиату право на воспроизведение программного продукта и на распространение экземпляров программного продукта конечному пользователю. Как правило, в таком лицензионном договоре содержится прямой запрет на заключение сублицензионных договоров.

Передача программного продукта, с которого в дальнейшем копируются экземпляры, правообладателем лицензиату может осуществляться по средствам электронного сообщения. В том случае, если правообладателем является иностранная компания, то данный способ передачи представляется наиболее оптимальным. Фактически ввоз экземпляра программного продукта на территорию Российской Федерации не производится. Следовательно, у лицензиата не возникает обязанности по уплате таможенных пошлин и НДС. Дальнейшее копирование производится, как правило, через получение лицензиатом у правообладателя электронных ключей, позволяющих записать экземпляр программного продукта в память ЭВМ.

В рассматриваемой ситуации договор между правообладателем и лицензиатом можно квалифицировать, как лицензионный, по которому передаются права на использование программных продуктов. Операции по такому договору не являются объектом налогообложения по НДС. У лицензиата не возникает обязанности налогового агента по уплате НДС.

Договор между лицензиатом и конечным пользователем в рассматриваемой ситуации является договором купли-продажи экземпляра программного продукта. Реализация товара по такому договору является объектом налогообложения НДС.

Описанная схема работы актуальна и в условиях действия четвертой части ГК РФ.

В соответствии со ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В соответствии со ст. 1286 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

Способы использования определены в ст. 1270 ГК РФ. Так, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считаются, в частности:

- воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

- распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Указанные выше положения ГК РФ позволяют в рассматриваемой ситуации квалифицировать договор между правообладателем и лицензиатом, как лицензионный.

По мнению автора, для использования программного продукта в своей хозяйственной деятельности конечному пользователю не достаточно заключение исключительно договора купли-продажи экземпляра программного продукта. Конечному пользователю необходима, так называемая, лицензия. В отношении программных продуктов, правообладателем которых является российская компания, распространена практика выдачи лицензии на отдельном бланке. Некоторые иностранные компании предпочитают в этом случае заключить безвозмездный лицензионный договор с конечным пользователем.

В ГК РФ содержится возможность заключения такого договора фактически автоматически при приобретении экземпляра программного продукта.

В соответствии со ст. 1286 ГК РФ заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. Такой лицензионный договор фактически заключается между правообладателем и конечным пользователем и, как правило, является безвозмездным.

То есть в рассматриваемой ситуации лицензиат приобретает права на программные продукты, не имеет право заключать сублицензионные договоры, не передает каких либо прав конечному пользователю, воспроизводит экземпляры программного продукта и осуществляет их продажу конечному пользователю.

Вторая схема на практике встречалась реже, однако, в настоящее время вызывает больший интерес, так как объектом налогообложения НДС не является, как первый договор между правообладателем и лицензиатом, так и второй договор – между лицензиатом и конечным пользователем.

Правообладатель заключает лицензионный договор с лицензиатом, который заключает сублицензионный договор с конечным пользователем.

В соответствии со ст. 1238 ГК РФ по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.

Таким образом, права, предоставленные лицензиату по лицензионному договору могут быть переданы им третьим лицам по сублицензионному договору. При этом способы использования, указанные в лицензионном договоре для лицензиата, должны быть идентичны способам использования, указанным в сублицензионном договоре для сублицензиата.

Некоторые специалисты предлагают определить способ использования в таких договорах, как «предоставление права на использование программного продукта в хозяйственной деятельности». Перечень способов использования, указанный в ст. 1270 ГК РФ, не является исчерпывающим, и отсутствие в нем данного способа использования не исключает возможность заключения такого лицензионного договора. Однако формально отсутствие данного способа использования может привести к переквалификации договора и к начислению НДС.

По мнению автора, в рассматриваемой ситуации фактически в рамках лицензионного договора лицензиат получает у правообладателя право на воспроизведение программного продукта в ограниченном количестве экземпляров. Количество воспроизводимых экземпляров соответствует количеству ключей, переданных правообладателем лицензиату. Аналогичные отношения возникают у лицензиата в рассматриваемой ситуации с конечным пользователем.

Право воспроизводить произведение прямо указано в статье 1270 ГК РФ, именно такой способ использования может быть указан в лицензионном и сублицензионном договорах.



Автор: